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“包干价”工程未完工的情况下如何结算
刘怀伟 王思明 北京盈科（长春）律师事务所
《最高法2020年建设工程施工合同的解释》第二十八条规定：
第二十八条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。
本条是关于建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程价款，限制当事人申请工程造价鉴定的规定。
固定价合同是总价包干合同，俗称“包死价合同”、“一口价”、“包干价”，是指承包人在完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作范围内，施工约定的工程总价款不作任何调整。
固定价存在综合单价包干、平米单价包干、固定总价包干、闭口价等不同形式。
此种价格形式，对已经完全履行完毕情况下的价款结算，上述司法解释的适用自无争议。
但在未完工情况下，对已完工部分的价款如何结算，则存在争议。司法实践中主要有三种结算方式：
第一种方式是按比例折算法结算。
具体方法是，以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算已完工程价款。
即在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出已完工程的比例，再用合同约定的固定价乘以该比例确定已完工程价款。
如在（2020）最高法民申1299号黑龙江省建工集团有限责任公司与黑龙江省兆宇建筑劳务有限责任公司建设工程分包合同纠纷案中，最高法认为：
根据建工集团与兆宇公司之间的合同约定，案涉工程按固定单价方式结算。
因兆宇公司未完成全部工程施工，且缺乏兆宇公司已完成施工面积的数据，鉴定机构采用实际完工百分比法进行鉴定，即按照当地计价规范和施工期的造价信息，分别测算已完成部分工程造价和全部工程造价，将二者的比值作为实际完工百分比，再以实际完工百分比乘以按合同约定方式计算出的工程总价。
该计价方法符合双方当事人的真实意思表示，且鉴定机构对于双方当事人提出的意见均已进行说明和答复。
建工集团主张从工程造价鉴定结果中扣除管理费、规费等共计1000余万元，并不符合案涉合同约定的计价方式。
鉴于现行法律与相关司法解释对未完工工程价款的确定并无统一计算方法，本案鉴定机构采用的计价方法符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定之精神，一、二审法院根据该鉴定意见认定兆宇公司已完成工程的造价，并无不当。
在（2020）最高法民申2229号卢国义与营口华强玻璃有限公司建设工程施工合同纠纷案、（2019）最高法民申6462号浙江省一建建设集团有限公司与清华大学建筑设计研究院有限公司建设工程施工合同纠纷案、（2019）最高法民申1877号朱光辉与河南封丘建设有限公司建设工程施工合同纠纷案、（2015）民一终字第309号赤峰建设建筑（集团）有限责任公司与唐山凤辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案等案件中，最高法都持该观点。
部分高院也持该观点，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第13条、《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）第25条、《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》（渝高法〔2016〕260号）第11条、《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年11月4日发布）第4条、《重庆市高级人民法院 四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022年12月28日发布）第十五条，都规定“包干价”工程未完工情况下采用比例折算法结算。
第二种方式是不考虑未完工原因，依据政府部门发布的定额及取费标准结算。
具体方法是，按照建设行政主管部门颁发的定额及取费标准据实结算，并根据案件具体情况，对造价作出适当上浮或者下浮调整。
如在（2017）最高法民申568号东源宝晟投资发展有限公司与惠州市东江建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高法认为：
根据原审法院查明的事实，2011年5月11日，东源宝晨公司与惠州东江公司签订的《广晨·联花园建设工程施工合同》第一部分“协议书”第五条约定，合同价款为合同总价包干60018000元（按建筑面积31823平方米计算）。
前述合同未就涉案工程所包含的分部或分项工程相应的计价标准或计价方式逐一作出具体约定。
所以，在工程没有完工即予解除的情况下，因合同就已完工程计价标准或者计价方法缺乏相应的具体约定，实际无法适用前述司法解释规定的方式计算已完工程的价款。
虽然从理论上讲，根据已完工程占合同约定工程范围的比例将合同约定的包干价款进行折算，确定已完工程价款似更符合合同约定。
但建筑工程各构成部分及其相互关系非常复杂，从造价角度确定已完工程占全部工程的比例，即使专业机构亦非***可行。
一审法院根据当事人意见委托相关专业机构进行鉴定时，东源宝晨公司并未提出按此方式进行鉴定的要求（注：鉴定机构以定额标准进行鉴定）。
二审期间，其虽提出重新鉴定的请求，但惠州东江公司明确表示认可一审鉴定结果，不同意亦不配合重新鉴定。
在重新鉴定无法实际进行的情况下，原审法院综合本案实际情况和建筑行业交易习惯，在鉴定结果基础上对已完工程部分造价酌情下浮15%，实际上已经考虑了合同双方关于限制工程造价的意图。
因此，东源宝晨公司以此为由主张原审判决认定事实和适用法律存在错误，依法不予采信。
在（2020）最高法民终337号福建九鼎建设集团有限公司与云南佳鸿宇合实业有限公司建设工程施工合同纠纷案、（2018）最高法民申1289号六安市金诚汽车销售服务有限公司与舒绪财建设工程施工合同纠纷案等案件中，最高院持类似观点。
第三种方式是考虑未完工原因，依据政府部门发布的定额及取费标准结算。
具体方法是，当未完工系承包人原因时，按合同约定的取费标准鉴定未完工部分，无法参照约定标准鉴定的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准鉴定未完工部分的造价，再以总包干价减去未完工部分造价计算出已完工程价款。
当未完工系发包人原因时，按照建设行政主管部门颁发的定额及取费标准据实结算已完工程价款。
该观点来源于住房城乡建设部发布的***标准《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017），第5.10.7条规定：“总价合同解除后的争议，按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用：1 合同中有约定的，按合同约定进行鉴定；2 委托人认定承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算；3 委托人认定发包人违约导致合同解除的，承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款，鉴定人可采用这一方式鉴定，供委托人判断使用。”
如在（2014）民一终字第69号青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高法认为：
采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，则已完工工程价款应是40652058.17元。
隆豪公司应支付的全部工程价款为：40652058.17元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）＋14600000元（剩余工程的工程价款）＝68752058.17元，比合同约定的总价68345700元仅高出36万余元。
此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。
另外，政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确，按照***规定的价格履行；没有***规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定，审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。
一审判决没有分清哪一方违约，仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定本案工程价款，然而，该比例既非定额规定的比例，也不是当事人约定的比例，一审判决以此种方法确定工程价款不当，应予纠正；方升公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立，应予支持。
湖北省高级人民法院在2013年9月1日发布的《民事审判工作座谈会会议纪要》第32条中也持该观点。
审判实践中采用哪一种结算方式更合理？
最高法民一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第二十八条【审判实践中应注意的问题】中认为：
在约定采用固定价结算而工程又没有完成的情况下，对于已完工部分价款如何结算，则存在争议……
在实务中，存在两种不同的鉴定及计算方式：一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款；
二是通过鉴定确定已完工程的工程量占全部工程量的比例，再乘以合同约定的固定总价款得出已完工程的工程价款。
这两种确定工程价款的方式所产生的结果是不同的。
上述两种方式哪种方式更为合理，我们认为，需要结合当事人的诉求及具体案情确定。
如果双方当事人均同意对工程造价进行鉴定的，则应允许进行造价鉴定；如果有一方当事人坚持按照合同约定计算工程价款，则应尽量按照合同约定处理，在固定总价款可以计算得出的情形下，可通过鉴定确定已完工程与全部工程的比例，再乘以固定总价款即可得出已完工程价款。
这样的做法，一方面实践中比较具有可操作性，另一方面以同一标准确定已完工程占全部工程的比例，也比较科学。
这种计算方式既能反映当事人通过合同表达出的真实意思，也能反映施工的客观情况。
笔者赞同最高法民一庭的上述观点。
因为前述第二种方式虽然简单易行，但完全脱离施工合同的约定，远离当事人意思表示，并且法官自由裁量权较大，判决说理的主观性较强，所以这种方式无法最大限度地实现承、发包双方利益的平衡保护。
第三种方式虽然充分考虑了责任分担，在理论上具有一定合理性，但在实践中，工程未完工往往是承、发包双方混合原因造成的，很难泾渭分明地认定是某一方原因造成的，并且将违约责任的法律问题和工程造价的技术问题合二为一，混淆了履行合同义务与承担违约责任两个不同范畴问题，所以这种方式缺乏适用的现实基础和条件。
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